安徽某置业公司、上海某建设公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申4718号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽某置业公司。住所地：安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇。

法定代表人：沙某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨何珍，安徽华冶（博望）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海某建设公司。住所地：上海市黄兴路。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：汪某，男，1968年7月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

一审被告：当涂县某投资公司。住所地：安徽省当涂县姑孰镇。

法定代表人：吴某，该公司董事长。

再审申请人安徽某置业公司因与被申请人上海某建设公司、汪某及一审被告当涂县某投资公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2021)皖民终129号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安徽某置业公司申请再审称：（一）原审判决认定没有争议项的工程价款数额为176673082.61元系错误。其多次对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭，一审期间鉴定人员仅出具书面回复。二审期间虽通知鉴定人员出庭但未接受当事人和法庭实质性发问，仍是简单书面答复“无需调整”的意见，没有详细说明具体理由，属于剥夺其辩论权利的情形。鉴定意见不具有科学性、合法性，原审法院未准予其重新鉴定的申请，是错误的。（二）原审判决将鉴定机构列为争议项的土石方及外运工程价款认定为4410000元错误。1.马鞍山市海洲舜铭市政公司（以下简称海洲公司）与上海某建设公司对于土方回填面积的意见相差甚远，却达成调解。原审法院直接以该调解书作为认定本案证据，是错误的。海洲公司提供的施工范围和内容除土石方内运回填、外运外，还有其他如临时使用机械计算台班费等施工内容。机械台班费是土石方工程价款外另行产生的费用，钢板补偿费28000元不属于土石方工程价款范围，均不能列入上海某建设公司和安徽某置业公司之间的土石方工程价款。2.建银工程咨询有限公司对土石方争议工程款数额不能鉴定，不代表其他鉴定机构不能鉴定，应就该土石方争议项单独另行鉴定。3.即便土石方工程价款争议项无法单独鉴定，举证不能的后果亦应由上海某建设公司承担。（三）原审法院将鉴定机构列为争议项的工程联系单、技术核定单价款直接认定为2058181.68元错误。富小强是否收到了所谓联系单原件尚未确定，即使收到联系单，富小强出具收条的行为既不是安徽某置业公司的授权委托行为，也不构成表见代理，不能认定其行为代表安徽某置业公司。上海某建设公司单方提供的没有任何盖章和签字的“工程联系单、技术核定单”是伪造的，上海某建设公司不能提供原件、复印件或申请证人出庭作证，涉嫌恶意串通损害安徽某置业公司利益。（四）上海某建设公司及汪某诉讼主体地位混乱，如汪某是实际施工人，其有权向法院直接起诉，但不应作为本案第三人参加诉讼。（五）上海某建设公司或第三人可直接向主管部门申请返还质保金，而不是直接要求安徽某置业公司支付。上海某建设公司尚有23#-27#商铺没有移交钥匙，没有完成综合验收，没有提交综合验收报告，未履行提供工程竣工资料完成备案手续等义务，安徽某置业公司支付工程款及质保金条件尚不成就。（六）上海某建设公司违约在前，安徽某置业公司不应承担延迟付款责任。本案最后一次开庭时汪某才披露其是实际施工人，此前安徽某置业公司并不知情。原审判决安徽某置业公司向汪某付款并支付迟延付款利息，缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实缺乏证据，主要证据伪造，证据采信和适用法律错误，剥夺当事人辩论权利，依法应予再审纠正。

本院经审查认为，根据原审查明，一审法院根据上海某建设公司申请依法委托建银工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定意见作出后，安徽某置业公司提交了质证意见，鉴定机构针对安徽某置业公司提出的质证意见逐项书面回复。根据安徽某置业公司的申请再审所述，二审期间鉴定机构再次进行书面答复。上述司法鉴定委托程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，原审法院依据鉴定意见认定本案相关事实，符合法律规定。安徽某置业公司虽对上海某建设公司和海洲公司调解确认的土石方及外运工程价款提出质疑，但未提供证据证明上海某建设公司与海洲公司之间存在虚列项目、虚增价款的情形。在没有充分相反证据的情况下，原审法院依据调解书认定土石方及外运工程价款数额，并无明显不当。

案涉《建设工程施工合同》约定余5%工程款作为工程质量保修金,自竣工验收合格日起满一年后15个工作日内支付保修金的40%,满二年后15个工作日内支付保修金的30%,满三年后15个工作日内支付保修金的10%,以后按每年10%支付,保修期为五年,保修金均不计利息，安徽某置业公司应按合同约定分批支付质保金。案涉工程现已竣工验收并于2015年11月11日交付使用，合同约定的质保金支付时间已至，安徽某置业公司未依约支付故应承担逾期付款的利息。安徽某置业公司关于工程款及质保金支付条件尚不成就的理由，与事实不符。案涉《建设工程施工合同》约定工程承包责任人为汪某，安徽某置业公司和上海某建设公司在原审期间均认可汪某是工程实际施工人，上海某建设公司同意将工程款直接支付给汪某。原审法院结合工程竣工验收合格的实际情况，判决安徽某置业公司向汪某支付工程款及相应利息，并无明显不当。富小强系安徽某置业公司原股东杭州新街羽绒制造有限公司的工作人员，曾数次参加案涉项目工程决算审计工作会议。原审判决综合在案证据认定富小强接收联系单并出具收条的行为代表安徽某置业公司，具有相应的事实依据。

综上，安徽某置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回安徽某置业公司的再审申请。

审 判 长　　曹　刚

审 判 员　　于　蒙

审 判 员　　关晓海

二〇二一年十二月二十日

法官助理　　曹　璐

书 记 员　　刘会贞