许某、北京某建设公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终663号

上诉人（原审原告、反诉被告）：许某，男，1971年9月8日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王剑，江苏良筑律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告):北京某建设公司。住所地：北京市朝阳区来广营乡来北家园小区。

法定代表人：孙某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈世宇，北京市大道政通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩鹏，北京市大道政通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:北京某建设公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

负责人：朱某，该分公司经理。

委托诉讼代理人：陈世宇，北京市大道政通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩鹏，北京市大道政通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐某服务中心。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

法定代表人：宋某，该中心主任。

委托诉讼代理人：任振宇，新疆大典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艺晓，新疆大典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐某投资运营公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

法定代表人：赵某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张雪莲，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

上诉人许某因与被上诉人北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司、乌鲁木齐某服务中心[原乌鲁木齐经济技术开发区建设工程管理中心、乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）建设综合管理服务中心，以下一并简称建设中心]、乌鲁木齐某投资运营公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许某委托诉讼代理人王世良、王剑，被上诉人北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司共同委托诉讼代理人陈世宇、韩鹏，被上诉人建设中心委托诉讼代理人任振宇、王艺晓，被上诉人乌鲁木齐某投资运营公司委托诉讼代理人张雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许某上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付许某工程款70066932.35元（包含设备、电缆、材料费用）;3.改判北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付许某工程款8％的投资回报款7724635.6952元;4.改判北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付许某上述工程款及投资回报款的利息（自2014年6月5日至2019年8月19日按中国人民银行贷款利率计付，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）;5.改判北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付材料费用4527187.40元、招标代理费、交易服务费372770元；6.改判建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司对上述应付款承担连带付款责任。事实和理由：（一）许某为案涉工程退场前的实际施工人。1.许某与北京某建设公司之间多次就许某完成的施工范围以及结算价款达成一致，双方结算应当依据《乌鲁木齐市经济技术开发区文化体育中心工程项目内部承包经营协议书》（以下简称《内部承包协议》）结算工程款。即使不认定许某为实际施工人，许某亦有权按照上述协议主张工程款。2.许某为案涉工程退场前的实际施工人，其退场前完成的钢结构、水电、幕墙、设备等均应按协议约定向许某结算。钢结构、幕墙、水电等专业分包内容，系许某组织管理人员对分包单位进行选任和管理，并支付了款项。中船江南重工股份有限公司（现更名为中船科技股份有限公司，以下简称中船公司）、苏州柯利达装饰股份有限公司（以下简称柯利达公司）只是许某就专业工程进行分包的施工单位，专业分包项目属于许某实际施工范围。许某虽以北京某建设公司的名义签订分包合同，但实际履行合同的是许某。一审判决将钢结构、幕墙、水电等未计算在许某的施工范围内，仅是扣除已付款，明显不妥。（二）一审判决对案涉工程的造价认定错误，案涉工程造价应为240067461.19元，扣除已付款，北京某建设公司仍应支付工程款70066932.35元。1.钢结构及钢结构变更增加费用中期造价应为110439869.62元，即应在造价93063647.20元的基础上增加以下费用。钢结构防火涂料应当严格按照合同约定，套用2010年定额，对此一审已经查明套用定额将增加5675199.34元。且钢结构防火涂料系许某完成，并非中船公司专业分包。钢结构运输费用鉴定机构采取询价的方式，远低于许某实际支付的费用，该费用应当根据定额核实，增加11701023.08元。2.幕墙中期造价应为23497735.18元。2014年8月29日所报送的幕墙送审价格为23497735.18元，北京某建设公司、建设管理公司以及监理公司进行了签收，应以此金额认定幕墙造价。柯利达公司的诉讼案件与本案属于不同的法律关系，该造价的认定与柯利达公司的诉讼案件无关。3.水电安装费用经双方确认为14500000元，各方均无争议，应当以此认定。4.土建部分耐火板变更为厚型防火涂料应增加3361156.38元。北京某建设公司针对耐火板变更为厚型防火涂料增减费用所作出的放弃承诺属于变相让利承诺，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》〔法释（2020）25号〕第二条第二款的规定，该让利承诺应属无效，故增加的费用应当计入工程总造价。再者，让利承诺是基于整个工程，但许某并未施工全部工程，应当按照其施工的比例分摊该费用。5.变更前三段网架屋面费用350万元应当计入许某施工造价。因建设中心变更设计，导致此部分拆除后重新施工，变更前的图纸内容许某已经施工完成，故变更前施工内容以及拆除费用应当计算造价。6.外线费用400000元应当计入许某施工造价。2014年8月21日会议纪要内容可以证明外线属于许某退场前施工，且许某已经提供了支付给外线施工单位的40万元工程款的凭证。7.设备费用至少应按照5825127.70元计入案涉工程造价，电缆费用应当按照3727377.83元计算工程造价。在2014年8月21日的会议纪要中已经明确中期结算包括设备费用。许某提供了购买合同、发货单、付款凭证等证据证明其采购了设备及电缆，故电缆应当按照3727377.83元认定。部分设备由康彬签字确认验收，应当按照合同价16693873元认定设备价款，至少应按许某退场前已经支付的设备款5825127.70元认定。8.现场遗留材料费用2502209.60元。北京某建设公司未安排其他人员办理交接手续，现场遗留材料由北京某建设公司放线员进行了签收，因签收涉及的是临时设施、办公用品数量等清点工作，故其身份可以进行清点。北京某建设公司后期办公中使用了遗留材料，故该部分费用应当计入工程造价。9.投标和交易服务费372770元为许某代北京某建设公司支付的费用，应当退还许某。（三）在改判工程造价的同时，应以改判后的工程造价240067461.19元为基数计算投资回报款，按照改判后欠付的工程款计算利息，并由建设中心及乌鲁木齐某投资运营公司承担连带付款责任。

北京某建设公司辩称，（一）本案属于一般合同纠纷，许某以中关村公司的名义开展活动，许某并非实际施工人，无权主张建设中心以及乌鲁木齐某投资运营公司承担连带责任。（二）对于工程款的认定，一审判决已认定北京某建设公司已向许某超付工程款的事实，依据《2014年5月30日之前土建已完工程界限及部位划分说明》《钢结构部分2014年5月30日之前的工程量说明》以及交接图纸，土方工程中北京某建设公司施工部分应从中期结算报告中扣减，许某依据《工程款支付复审证书》主张工程款，但该份证据内容与交接图纸以及项目经理的证人证言不符，一审判决并未将《工程款支付复审证书》作为结算依据，许某该部分主张无事实依据。（三）对于投资回报款的认定，许某主张的工程款中已经包含投资回报款，其主张工程款后再次主张投资回报款属于重复计算。对于工程款以及投资回报款利息问题，因许某拖延结算致使相应款项未如期支付，故其无权主张利息。对于材料费、招标代理费、交易服务费，一审判决正确，应由许某承担。

北京某建设公司新疆分公司辩称，答辩意见同北京某建设公司。

建设中心辩称，（一）北京某建设公司应将其承包工程专业分包给有资质的实际施工人，而许某不具备承接工程的资质，故其与中关村公司的内部承包协议无效。许某既不是本项目的实际施工人，也不是合同主体，非本案适格原告，其无权主张工程款、投资回报款以及利息，内部承包协议应自始无效，一审判决认定投资回报款有效，支付的工程款中已经包含投资回报款错误。（二）即便内部承包协议有效，依据合同相对性，该约定对建设中心不发生效力。许某作为违法分包合同的相对人无权主张优先受偿权。许某撤场前，建设中心已经足额支付工程款，许某主张建设中心对欠付工程款承担连带清偿责任无事实依据。管理费、材料设备损失、招标代理费以及交易服务费不属于工程款范畴，该中心无支付义务。

乌鲁木齐某投资运营公司辩称，一审判决认定事实清楚，许某请求建设中心承担连带付款责任缺乏法律依据，请求予以驳回。

许某向一审法院起诉请求：⒈确认建设中心与北京某建设公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）、北京某建设公司与许某签订的《内部承包协议》及上述合同项下协议除投资回报条款之外的其他约定均无效；2.北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付许某工程款91015618.93元；3.北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付许某工程款8%的投资回报款19680471.61元；4.北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付上述工程款及投资回报款的利息，自2014年4月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，暂计至2020年3月23日的利息为33667230.29元；5.北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司退还许某管理费500万元；6.北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付许某窝工损失；7.北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付材料设备损失4527187.40元、招标代理费、交易服务费372770元；上述第2项、第3项、第6项诉讼请求以鉴定意见为准；8.建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司对上述应付款项（暂计154263278.23元）在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；9.确认许某对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

北京某建设公司向一审法院反诉请求：⒈许某支付北京某建设公司违约金2000万元；⒉许某返还北京某建设公司超付工程款（具体金额待清算后确定）。

一审法院认定事实：建设中心对乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区文化体育中心项目进行招投标，由北京某建设公司中标。2011年4月6日，北京某建设公司收到的《中标通知书》载明：总建筑面积47777平方米，地下建筑面积17848平方米，地上建筑面积29929平方米，高度21.18米。中标价格345925463.93元。中标工期807日，开工日期2011年4月15日，竣工日期2013年6月30日。投标报价320301355.49元，投资回报款25624108.44元（投资回报率8%）。2011年4月，建设中心（发包人、甲方）与北京某建设公司（承包人、乙方）签订施工合同，约定：承包范围为乌鲁木齐市经济技术开发区二期延伸区工程施工图纸范围内的所有内容，包括但不限于土建、装饰装修、钢结构、钢网架、低压照明及动力，应急照明工程、火灾自动报警及联动控制、弱电系统、给排水及室外排雨水、消防、采暖、通风工程等。开工日期2011年4月15日，竣工日期2013年6月30日，合同工期808天。合同价款为345925463.93元（其中投资回报率8%为25624108.00元，暂列金24581000元）。合同专用条款第5.2条约定：工程变更经济签证需要甲方代表和监理工程师共同签字确认。第23.2条约定：本合同价款采用固定单价方式确定。但综合单价调整执行本款下述风险约定及第47条补充条款。工程量单价的风险约定：工程量增加在15%以内的综合单价不做调整，超过部分综合单价按下浮5%进行调整。建筑材料风险约定：对工程造价影响较大的钢材、水泥等主要材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料），承包人承担3%的价格风险，超过部分按实调整；对其他材料（材料费占单位工程费10%以下的各类材料），承包人承担6%的价格风险，超过部分按实调整。主要建筑材料差价的确定应以工程所在地造价管理部门发布的信息价格为基准（缺信息价的材料以双方确认的市场信息价为准），差价为施工期间同类材料加权平均信息价格与合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）当月的材料信息价格的差额。第25.4条约定：承包人每月20日前向业主提供监理工程师审核的当月进度报表及次月的工程进度计划。第26条约定：发包人将按约向投资建设方支付工程款，分五年（建设期）支付完毕，第一年、第二年按甲乙双方确认已完成工程量的40%支付，每季度支付一次；第三年、第四年按剩余工程款减去第五年应付全部工程款（含回报率）10%的部分，分两年等额付款，每半年支付一次。第28条承包人采购材料设备约定：除甲方确定的设备、材料外均由承包方自行采购，所有进场材料必须“三证”齐全，并应向监理提供有资质的检测机构出具的检测报告，上述设备材料在进场时需由建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收合格后方可使用。第八条工程变更约定：承包人收到发包人的变更指示或变更意向书后，向发包人提出变更报价书的期限为14天内，逾期不报费用增加部分不予增加。变更估价原则执行招标文件约定。设计变更、经济签证、工程量清单数量中工程量有增减的，按乌经开管〔2010〕42号《乌鲁木齐经济技术开发区管委会投资建设项目管理办法》规定的变更流程。第38.1条约定：本工程专业工程经发包人同意后可以分包。第47条补充条款约定：招标文件、投标书、招标文件答疑、承诺书及附件均为合同的组成部分与本合同具有同等效力。钢结构和网架防火涂料费用执行新疆（消耗量）预算定额及2010乌鲁木齐地区安装工程单位估价表相应子目调整。实腹柱钢构件加工制作费用结算时按照实际单位构件重量参考新疆（消耗量）预算定额及2010乌鲁木齐地区单位估价表相应子目。定额缺项的，双方按照变更估价原则协商调整。部分钢构件需异地加工，运输费用经双方协商调整。

2011年4月，北京某建设公司（甲方）与许某（乙方）签订内部承包协议，约定：甲方同意乙方为北京某建设公司乌鲁木齐市经济技术开发区文化体育中心工程项目部的承包人，乙方有权依照本协议的约定，在甲方指导下负责该项目的经营工作。承包范围与甲方签订的施工合同（包括工程施工设计图、纪要、设计变更通知及补充协议等文件）中的施工范围一致。承包期间为本协议签订之日起至工程项目包修期间届满之日止。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包工程债权债务、包项目盈亏、自筹资金、独立核算、自主经营的总承包方式。乙方按工程竣工结算总额的3%（不含资金回报率）向甲方支付承包经营费。在本协议签订后5个工作日内向甲方预交500万元承包经营费。承包经营费不包括税费，税费由乙方据实承担。甲方在建设方支付的每笔工程款到账时，在按照3%的比例抵扣完500万元承包经营费后，其余承包经营费在建设方支付进度款时按照比例（3%）扣除，直至建设方付清全部工程款。利润分配及亏损承担：乙方承包经营的项目工程所回收的全部工程款扣除项目成本及乙方向甲方缴纳的承包经营费之外，其余部分作为工程项目的利润归乙方所有。工程发生亏损由乙方自行承担。若亏损部分由甲方实际负担，甲方有权向乙方追偿。项目承包包含但不限于材料费、劳务费、人工工资、税金、违约金即赔偿金等费用。乙方负责该项目的经营、管理工作。甲方向该项目派出项目经理、财务等相关管理技术人员，对乙方进行监督管理，相关派驻人员及费用与乙方商定后计入工程成本，由乙方承担。甲方为该项目设立独立账户，项目部账户由甲乙双方共同管理。乙方承担施工期间以及施工完成之后的各项工作，该工作包括工程竣工验收、工程结算、工程维修、工程所有债权债务、工程的安全质量事故等，并承担相应费用。扣除税费和承包经营费后乙方有权对工程上的资金进行分配、使用。第五条协议解除第二款约定：承包期间如乙方资金链断裂导致该承包经营项目无法继续，则甲方有权收回乙方承包经营权，并由甲方组织人员继续施工。如果任何一方未履行或未及时履行本协议，由违约方承担全部责任并赔偿相应损失。甲方依据本协议第五条第二款的约定解除本协议的，乙方应当向甲方承担2000万元违约金，违约金在建设方向甲方支付的工程款中直接扣除，工程款不足额乙方应当向甲方支付等其他事宜。2011年4月12日，许某以北京某建设公司名义向新疆西北招标有限公司支付招标代理费、交易服务费372770元。2011年8月17日、2012年3月27日，许某分别向北京某建设公司支付管理费200万元、300万元，共计500万元。

2011年6月16日，建设中心取得乌鲁木齐市经济技术开发区二期延伸区文化体育中心建设工程规划许可证；2011年6月18日取得建筑工程施工许可证。2011年6月20日，北京某建设公司出具授权委托书，授权北京某建设公司新疆分公司代表该公司执行文化体育中心项目施工合同。对该项目进行管理，代表北京某建设公司对外签署专业分包、材料采购及劳务分包合同等事宜。2011年6月30日，北京某建设公司新疆分公司与中船公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程中钢结构部分的制作与安装交由中船公司施工，中船公司对该部分工程进行了具体施工。2013年6月21日、6月24日，北京某建设公司与柯利达公司分别签订《乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区文化体育中心工程（幕墙工程）施工合同》及《补充协议》，将文化体育中心屋顶半球网壳造型、运动中心玻璃采光顶、外立面铝蜂窝板、安全玻璃屋面、轻钢雨棚的深化施工等幕墙工程交由柯利达公司施工。柯利达公司签订合同后进场施工并交付工程。2013年，北京某建设公司新疆分公司与南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）签订《水电暖通工程项目分包合同》，将案涉工程中机电、水、电、暖等的安装工程分包给苏中公司施工。苏中公司签订合同后进场施工并交付使用。

2012年5月3日，建设中心向北京某建设公司出具《关于加快文化体育中心项目钢结构施工进度的通知》，对文化体育中心工程项目组现场施工情况存在缺少技术人员、拖欠工人工资、现场梁与柱不匹配等问题要求北京某建设公司予以解决。2012年9月5日，建设中心向北京某建设公司出具《关于加快文化体育中心项目进度和加强现场管理人员的通知》，对案涉工程施工中项目技术人员与投标文件技术人员配置严重不符，无法胜任项目技术保障，致使现场存在局部施工质量差、造成大量返工延误工期，增加投资等问题要求北京某建设公司予以解决。2014年3月5日，建设中心（发包人、甲方）与北京某建设公司（承包人、乙方）签订《补充协议》，约定：因设计原因造成工期延误，发包人补偿承包人相应的工期损失，以2014年12月31日作为工程竣工时间（未有重大设计变更为前提），如未按期完工将按照合同工期处罚条例执行。此前因设计原因造成的工期延误，建设单位给予相应工程顺延，以2013年12月31日作为时间节点，2013年12月31日前完成的乙方上报产值222795600元，执行原合同付款方式；2014年1月1日后施工完成的产值，仅支付当年已完工程量的40%，每季度支付一次，剩余部分暂停支付，直至工程竣工验收合格及乙方上报完整竣工结算资料，甲方90日内决算审核（审计）批复后再行支付。支付方式为按剩余工程款减去应付工程款（含回报率）10%后分两年等额付款，每半年支付一次。2014年4月28日，建设中心向北京某建设公司出具《关于文体中心工程进度缓慢问题的函》，要求其安排总部高层管理人员到现场解决工程整体进度缓慢，现场质量、安全管理不到位，项目进度计划和变更签证至今未送达等问题。同日，建设中心向北京某建设公司出具《关于整改文体中心外墙保温质量缺陷的通知》，要求北京某建设公司重新复核幕墙工程热工计算书，保证现场保温层施工与幕墙工程热工计算书一致；完善门、窗洞口及主体边角位置等保温节点设计；立即组织人员对幕墙保温进行质量自查及整改工作。2014年5月9日，北京某建设公司通过北京市长安公证处向许某公证送达的通知书载明：北京某建设公司即日起收回内部承包协议项下施工工程的承包经营权，不再与许某继续履行该协议。

2014年5月29日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局召开北京某建设公司与内部承包人许某推进文化体育中心生产工作协调会，并形成会议纪要。主要内容为：鉴于北京某建设公司与内部承包人已解除内部承包协议，业主决定在双方未完成结算前，暂停对原（2014年5月30日前）已完成工程量的余款支付（除双方确定的定向支付及原已完成工程量分包单位和材料供应商的余款支付外）。北京某建设公司与内部承包人在工地场外进行已完成工程量的核算，由项目业主单位配合北京某建设公司及内部承包人共同确认已完成的工程量。甲方委托现场工程监理和第三方造价审核单位参与工程量确认工作。双方工程量确认工作在2014年6月1日前完成，其余分包单位及材料供应商由内部承包人约至现场与北京某建设公司经营人员共同进行核算工作，本工作于2014年6月10日前完成等内容。2014年6月5日，许某移交了工地及全部现场材料和设施设备等。2014年8月22日，建设中心主持召开文化体育中心项目中期结算工作协调会，建设中心、监理公司、新疆驰远天合工程造价咨询有限公司(以下简称驰远公司)等参会人员共同研究文体中心工程中期结算的相关问题，形成会议纪要如下：明确中期结算内容为2014年5月30日前所有工程量，变更、经济签证、结算资料需要监理、业主方签字确认，资料报送截止时间为2014年8月30日。施工单位须尽快完成相关资料的上报确认工作，中期结算报审时间节点为2014年9月15日施工单位将结算报告及相关资料报审至监理单位；9月30日监理单位将审定的结算报告及相关资料报审至造价咨询单位；10月30日造价咨询单位完成结算最终审核工作等内容。2015年1月8日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）建设局召开文体中心项目第二次中期结算工作协调会会议纪要，就中期结算具体实施中存在的问题形成纪要如下：成立工程中期结算小组，小组成员由北京某建设公司、许某、监理公司、驰远公司、建设中心等组成。项目组成员必须专职进行中期结算工作。由北京某建设公司、内部承包人许某、项目各分包单位提供完整的结算资料联合完成中期结算的编制工作，报监理单位、造价事务所、业主单位审核。造价事务所及时审核确认中期结算。中期结算报告报审时间节点为2015年1月25日施工单位将结算报告及相关资料报审至监理单位；2月1日监理单位将审定的结算报告及相关资料报审至造价咨询单位；2月10日造价单位完成结算最终审核工作。严格按照中期结算时间节点完成中期结算相关工作，如逾期报送视为放弃，一切责任自负。中期结算后，许某完成的工程量由北京某建设公司按合同约定支付工程价款等内容。

2015年1月26日，北京某建设公司与许某就2014年5月30日前土建已完成工程界限及部位划分、钢结构工程量、水电工程结算等共同确认后出具《2014年5月30日之前土建已完工程界限及部位划分说明》。同日，许某与北京某建设公司共同出具《关于文体中心水电工程结算的确认书》，经双方协商在2014年5月30日前由苏中公司在文体中心施工的工程量双方最终确认为1450万元。建设中心委托驰远公司对文化体育中心项目已完成部分工程量造价进行审查结算。驰远公司分别于2015年4月27日、2016年8月4日作出《新驰天价字〔2015〕361号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心土建工程结算审查书》《新驰天价字〔2015〕454号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心钢结构工程结算审查书》《新驰天价字〔2015〕454号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心钢结构（签证变更部分）工程结算审查书》，确认案涉土建不含变更签证部分工程造价为55828514.24元、钢结构工程造价为87737458.74元、钢结构签证变更部分工程造价为5326188.46元。上述工程结算审查书载明的工程结算审查办法：计价依据为根据施工合同中关于结算事项的约定采用固定单价方式确定，综合单价调整执行合同约定风险及第47条补充条款。工程量实施全面审查法、逐项核实法。上述工程结算审查书作出后，许某不予认可。2016年12月25日，建设中心向北京某建设公司出具《关于尽快确认文体中心项目中期结算相关问题的通知》。针对驰远公司编制的案涉工程造价审核结果，要求北京某建设公司及内部承包人尽快确认。本案审理过程中，建设中心于2020年12月2日向一审法院提交驰远公司分别于2015年12月2日、2016年1月12日、2016年1月15日作出的《土建变更（5万元以上）》《文体中心中期结算变更001-010》《文体中心中期结算变更011-038（上册和下册）》《文体中心中期结算变更1#-9#》，确认土建变更签证5万元以上合计17585516.04元，5万以下合计123921.29元；文体中心中期结算变更5万元以下合计285319.55元；5万元以上合计1129474.47元，共计变更造价为19124231.35元。各方当事人均对上述驰远公司出具的工程结算审查书及变更造价结算书予以认可。

2015年9月2日，建设中心（发包人、甲方）、乌鲁木齐某投资运营公司（发包人、乙方）与北京某建设公司（承包人、丙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：原发包人（甲方）由建设中心变更为建设中心与乌鲁木齐某投资运营公司共同作为发包人。自本协议签订生效之日起，建设中心继续负责项目建设的组织和管理，乌鲁木齐某投资运营公司按照原合同及《补充协议》的支付方式以及建设中心审核意见向承包人支付工程款。乙方按照本协议的约定向丙方付款，如乙方不能向丙方付款，甲方应继续按照施工合同的约定向丙方履行付款义务，并按照合同约定承担逾期付款的违约责任等内容。

2017年12月4日，案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方验收合格。2019年8月22日，案涉工程经消防验收为合格。建设中心共计向北京某建设公司支付工程款206592728.20元；乌鲁木齐某投资运营公司共计向北京某建设公司支付工程款77354033.46元，以上北京某建设公司合计收取工程款283946761.66元。北京某建设公司向许某支付工程款154990276.20元。

2018年1月15日，中船公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付工程款共计82366889.64元及利息17448900.19元。该院经审理查明，中船公司于2011年6月30日与北京某建设公司新疆分公司签订《建设工程施工合同》后承接文体体育中心工程中钢结构工程制作与安装部分，于2013年6月至8月间已全部验收合格。2013年8月，中船公司名称变更为中船钢构工程股份有限公司。2016年12月，中船钢构工程股份有限公司名称变更为中船公司。该院于2019年11月7日作出（2019）新民初2号民事判决。判决：北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司向中船公司支付工程款41320932.82元、利息6524116.17元及自2018年3月31日起至实际给付之日止的利息。北京某建设公司不服，向最高人民法院提起上诉。该院于2020年10月27日作出（2020）最高法民终349号民事判决认定，北京某建设公司应付钢结构工程款7371280382元，已付工程款47221789.98元，尚欠26491013.84元。判决：撤销一审判决；北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司支付中船公司工程款26491013.84元、利息1347987.63元及自2014年10月1日起至实际给付之日的利息。2019年7月1日，柯利达公司向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼，主张北京某建设公司、建设中心支付工程款32107098.45元、利息3536626.98元及自起诉之日起至实际给付之日止的利息等诉求。该院审理中，各方当事人均认可柯利达公司收到工程款21868760.42元，其中建设中心直接支付12260160.42元。2020年11月20日，该院作出（2019）新01民初390号民事判决。判令：北京某建设公司向柯利达公司支付工程款25275255.2元、利息3289426.04元及自2019年7月1日起至实际给付之日止的利息、鉴定费损失161357.10元等。建设中心不服该判决，已向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。2017年10月27日，本案前次审理过程中，苏中公司向一审法院出具参加诉讼申请书，主张其系文化体育中心工程低压照明与动力、应急照明工程、火灾自动报警及联运控制、给排水、消防、采暖、通风等工程的实际施工人，该部分工程产值为16332802元，按合同约定应支付13066241.6元，期间其实际收取工程款8087687.94元，故其对欠付的工程价款享有独立请求权，申请以第三人身份参加诉讼，提出独立诉讼请求。北京某建设公司认可以上中船公司收取款项47221789.98元、柯利达公司收取款项9608600元（21868760.42元－建设中心支付12260160.42元）、苏中公司收取款项8087687.94元系由许某从其管理的账户中支付，已计入许某已收取的工程款项154990276.20元中。

许某主张将驰远公司出具的案涉工程结算审查书确定的工程结算价款及其与北京某建设公司签订《关于文体中心水电工程结算的确认书》共同确认的案涉水电暖通安装工程结算价款14500,000元直接计入其施工的案涉工程造价，无需鉴定。同时申请对下列未确定的工程造价进行鉴定：⒈耐火板材变更为厚型防火材料增加的费用。驰远公司依据北京某建设公司在工程洽商记录表载明的承诺将该部分增加费用未计取。许某主张根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第一条第二款的规定，该让利承诺无效，且其仅施工部分工程，应对该部分增加费用进行鉴定后与北京某建设公司按施工比例分摊。2.变更前的一区以及三段钢网架费、探伤费用和二次设计费用。许某提供《乌鲁木齐经开区文体中心三段网架结构专家审查意见》，主张该部分工程因设计问题需要拆除由其施工完成，拆除前其已完工程量及拆除工程量均应通过鉴定计取价款。2020年12月15日许某撤回对探伤费用和二次设计费用的主张及鉴定申请。⒊钢结构运输费用和防火涂料费用变更部分。许某主张钢结构运输费用应按其报送的上海至乌鲁木齐实际发生的运费计取；防火涂料应按施工合同约定套取2010年安装新疆预算定额相关子目确定。⒋土建变更签证除建设中心确认以外的部分造价。许某提供土建工程变更签证资料，主张驰远公司已审核的土建变更签证工程量211732.51元及经监理单位确认未经驰远公司审核的土建变更签证工程量6827440.34元均未计入工程结算审查书，还有部分外线费用未计入造价，应予认定。⒌幕墙费用。许某提交驰远公司2015年5月22日出具的《文体中心室外幕墙装饰工程中期结算书》，主张将该结算书认定的工程造价20076430.96元计入其施工的工程造价。⒍现场交接的材料损失。许某提交《文体中心库存材料明细表》，主张以该明细表通过鉴定认定材料损失2505509.60元。⒎许某施工期间采购的设备。许某主张无需鉴定直接将其实际发生的费用5825127.70元计入工程造价。⒏许某采购的电缆。许某主张无需鉴定直接以其实际发生费用3727377.83元予以认定。⒐因设计原因造成549天工期延误导致许某停窝工损失。2020年12月18日许某放弃对该损失的主张和鉴定申请。许某还主张采暖工程744647.61元、消防工程2200659.55元、通风工程4076087.16元因其无施工资料无法鉴定，应当依据《工程款支付复审证书（共七期）》予以确认并计入工程总价。针对许某上述鉴定主张，北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司、建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司均认为，驰远公司依据许某报送的结算材料出具的工程结算审查书应当作为定案依据。许某全程参与了审价过程，本案没有鉴定的必要。2020年12月15日，驰远公司向一审法院出具《关于工程造价司法鉴定申请书申请事项的回复》，说明如下：关于耐火板材变更为厚型防火涂料增加的费用。依据工程洽商记录表C3-6-1关于“将耐火板材变更为厚型防火涂料施工，同时承诺变更后造价不增加”的约定计入中期结算。关于变更前的一区以及三段钢网架费。计入中期结算的三段钢网架费用已按照合同约定计入钢结构中期结算中。关于钢结构运输费用。根据施工合同第47条补充条款第3条“部分钢构件确需异地加工，运输费经双方协商调整”的约定在实际结算中经发包人、承包人协商按钢结构运费调整钢结构构件（钢材吨位按中期结算吨位计入）均从上海运至施工现场，施工期235Ｂ、345Ｂ、345Ｄ的价格为上海建材管理网站上海钢材市场的平均价。施工合同约定对工程造价部分有较大影响的钢材（材料费占单位工程费10%以上的材料），承包人承担3%的价格风险，超过部分据实调整。调整材料价差后扣除原经济标中的运输费用，发包人应承担费用2156204.46元已计入中期结算。关于防火涂料变更费用。依据施工合同第47条补充条款第3条“定额缺项的，双方按照变更估价原则协商调整”的约定，中期结算中与发包人、承包人共同咨询乌鲁木齐市造价站后，形成2015年5月29日市造价站协调会议记录，确定发包人承担造价3,169,984元。2020年12月15日，对许某提交的土建变更签证资料一审法院组织驰远公司与许某共同核实。2020年12月17日，驰远公司向一审法院出具《关于对12月15日申请事项回复》，说明如下：关于土建变更以外的费用进行核对，变更签证费用共计11项，其中2项5万以上的签证即：施工用水及生活用水52460元、发电机定价66073.75元未计入汇总，其余5万元以下均为建设中心已确认部分计入中期结算中。未报送的办公区绿化带土方初审造价432840.55元、基坑边坡支护初审造价164122.46元、墙体拆除初审造价350.36元未包含在中期结算中。各方当事人均明确表示对驰远公司出具的《关于对12月15日申请事项回复》予以认可。

2020年10月10日本案一审开庭审理时，许某委托上海市建纬律师事务所律师朱树英、张维帆作为其诉讼代理人，张维帆律师出庭参加诉讼。2020年10月12日，许某向一审法院出具撤销委托申请书，撤销对朱树英、张维帆的委托，另行委托江苏良筑律师事务所律师王世良、王剑作为其诉讼代理人参加诉讼。王世良律师为最高人民法院（2020）最高法民终349号中船公司诉北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷二审案件北京某建设公司及北京某建设公司新疆分公司共同的委托诉讼代理人，北京某建设公司、北京某建设公司新疆分公司对王世良律师本案为许某的委托诉讼代理人身份无异议。

一审法院认为，本案的争议焦点为当事人诉争的法律关系性质及案涉合同效力如何认定；许某主张北京某建设公司支付的工程价款及利息、投资回报款及利息应否支持及数额如何认定；许某主张北京某建设公司退还管理费500万元、支付材料设备损失4527187.40元、招标代理费、交易服务费372770元应否支持；北京某建设公司新疆分公司、建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司在本案的责任承担如何认定；许某是否有权对案涉工程折价或拍卖优先受偿；北京某建设公司的反诉请求应否支持。

建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。本案因许某向案涉工程发包人及承包人主张工程价款而提起诉讼，案由应为建设工程施工合同纠纷。北京某建设公司、建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司主张本案为合同纠纷的答辩意见与当事人实际诉争的法律关系不完全相符，不予采信。

建设中心与北京某建设公司签订的施工合同及《补充协议》《建设工程施工合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，发包人建设中心对案涉工程进行招投标后取得施工许可，承包人北京某建设公司具有建筑企业施工资质，施工合同及《补充协议》《建设工程施工合同补充协议》均未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。许某主张确认建设中心与北京某建设公司签订的施工合同及《补充协议》《建设工程施工合同补充协议》除投资回报款外其他约定均无效的诉讼请求无事实依据及法律依据，不予支持。

北京某建设公司订立施工合同后又与许某签订内部承包协议，约定施工合同项下工程由许某施工，北京某建设公司获取固定的承包经营费收益。北京某建设公司未提交劳动合同、社保关系、发放工资等证据证明其与许某之间有劳动关系，故其与许某之间的合同名为内部承包协议，实为许某借用北京某建设公司建筑施工企业名义承揽工程。北京某建设公司、建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司主张许某与北京某建设公司之间系内部承包关系的答辩意见与本案查明事实不符，且无法律依据，不予采信。许某主张其为案涉工程实际施工人，本案被告对此均不予认可，认为许某并非案涉工程实际施工主体，无权主张工程价款。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括违法分包、非法转包的转承包人及借用资质的企业或个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是实际履行承包人义务的人，是施工任务的最终实际承担者。本案中，建设中心与北京某建设公司订立的施工合同约定的工程承包范围为乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区工程施工图纸范围内的所有内容，包括但不限于土建、装饰装修、钢结构、钢网架、低压照明及动力，应急照明工程、火灾自动报警及联动控制、弱电系统、给排水及室外排雨水、消防、采暖、通风等工程。北京某建设公司与许某签订的内部承包协议约定的施工范围与施工合同约定一致。在卷证据证明，北京某建设公司与许某签订内部承包协议后，又将案涉工程进行了专业分包。中船公司对钢结构制作与安装工程、柯利达公司对幕墙装饰装修工程、苏中公司对水电暖通安装工程进行了具体施工并交付使用后均以自己的名义向北京某建设公司主张工程欠款。中船公司、柯利达公司已向人民法院提起诉讼，经生效判决认定北京某建设公司应向中船公司偿付工程价款；苏中公司亦明确表示对其施工工程价款有独立请求权。虽然，许某主张上述分包工程均由其订立合同并组织施工，其为分包工程的实际施工人，但根据本案已经查明的事实，分包合同均以北京某建设公司或北京某建设公司新疆分公司名义订立，许某并无以自己名义订立合同并承担合同债务的意思表示。北京某建设公司已向许某支付款项154,990,276.20元，许某提交的证据不能证明其向分包工程支付的款项为其自行投入的资金。许某、北京某建设公司、建设中心共同参加的中期结算会议纪要载明，会议要求北京某建设公司、内部承包人许某、项目分包单位联合完成中期结算。综上，虽然许某与北京某建设公司之间成立借用资质的挂靠合同关系，但许某提交的证据仅能证明其签订内部承包协议后，参与了案涉钢结构制作与安装、幕墙工程、水电暖通安装工程合同的订立及对工程进度款的申请与代付等施工管理，而不能证明其自行投入资金、组建人员、材料、机械等施工团队对上述分包合同实际履行了施工义务，使其成为分包工程项下施工合同债权的实际享有人，有权提出相应请求。如本案将上述分包工程确认为许某的施工范围，将造成北京某建设公司对其分包的专业工程既向实际履行施工义务的承包人支付价款又向许某支付价款的情形，明显不当。综上，许某认为其为案涉钢结构制作与安装、幕墙工程、水电暖通安装工程的实际施工人并主张工程价款及利息、投资回报款及利息的诉讼请求，不予支持。除上述分包工程之外的土建部分工程，许某撤场前施工的工程量已由建设中心、北京某建设公司共同确认并由驰远公司出具工程结算审查书及变更签证结算审查书。本案被告均未提交该土建部分工程由第三方签订履行合同，或第三方向北京某建设公司、建设中心主张工程价款的相关证据，故几被告主张许某并非案涉土建部分实际施工人的答辩意见不能成立，不予支持。

《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。许某主张确认其与北京某建设公司订立的内部承包协议无效的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许某为案涉土建部分工程实际施工人且该部分工程经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。案涉施工合同与内部承包协议约定的合同价款为固定单价。许某退场前的工程量已经建设中心、北京某建设公司、许某三方共同确认。建设中心委托驰远公司出具的工程结算审查书采取全面审核法，严格依据合同约定的固定单价及各方共同确认的工程量详细逐项进行了工程价款的计算，审核结果体现了建设中心、北京某建设公司、许某共同的意思表示，能够全面客观真实反映发包人、承包人、实际施工人共同确认的许某已完工工程量及价款。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释（2018）20号]第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。驰远公司出具的工程结算审查书为本案诉讼前当事人委托有关机构出具的咨询意见，但各方当事人均明确表示予以认可，一审法院予以采信，并以此作为认定许某施工的工程价款的依据。

关于许某提出的不能确定的工程造价进行鉴定的申请，分别评析如下：1.关于对耐火板材变更为厚型防火材料增加的费用、关于变更前一区以及三段钢网架费、关于钢结构运输费用和防火涂料费用变更部分、关于幕墙工程造价，因以上工程均未由许某实际施工，许某对该部分工程造价申请鉴定的请求，不予准许。2.关于土建变更部分建设中心确认以外的工程造价。对于许某提交的土建变更签证资料，驰远公司经审核后于2020年12月17日向一审法院出具《关于对12月15日申请事项回复》，确认许某提交的土建变更签证经发包人确认5万元以上的签证中施工用水及生活用水52,460元、发电机定价66,073.75元未计入造价，办公区绿化带土方造价432,840.55元、基坑边坡支护造价164,122.46元、墙体拆除造价350.36元未包含在中期结算中。其余变更签证未经发包人确认，不予认定。上述许某施工的土建变更签证资料载明的工程量均经发包人及监理单位共同确认，应当计入许某施工工程造价，且各方当事人对此予以认定，予以确认。施工合同专用条款第5.2条约定：关于工程变更经济签证需甲方代表和监理工程师共同签字确认。2014年8月22日中期结算工作协调会会议纪要载明：2014年5月30日前所有工程量、变更经济签证、结算资料需要监理、业主方签字确认。许某主张将未经发包人确认的土建变更签证资料载明的工程量及部分外线费用通过鉴定计入工程造价依据不足，一审法院不予准许。3.关于现场交接材料。首先，内部承包协议约定工程项目由许某自筹资金，北京某建设公司在建设中心多次对案涉工程施工资金不到位，施工进度缓慢及工程质量提出异议要求改进的情形下，为维护自身权益减少损失依据内部承包协议约定解除该协议并无过错。许某主张北京某建设公司单方解除内部承包协议应向其赔偿材料损失无事实依据。其次，许某未提交证据证明其与北京某建设公司就现场材料归属处分及应由北京某建设公司向许某赔偿达成合意，其主张由北京某建设公司赔偿没有合同依据。最后，许某提供的《文化体育中心项目库存材料明细表》载明的材料大部分为办公用品、生活用品、建筑设备等，根据该物品的性质，搬离现场并不存在经济上的不合理，许某可以及时搬离避免自身损失的发生。综上，许某主张以《文化体育中心项目库存材料明细表》内载明的物品计算相应价格的鉴定申请，不予准许。4.关于许某施工期间采购的设备及电缆。首先，许某提交的采购合同均约定为分期付款且均以北京某建设公司名义订立，许某并无对外承担债务的意思表示。其次，许某提交的记账凭证、收据、支票等付款凭证不能证明款项已实际发生且由许某自行投入资金支付。最后，施工合同第28条关于承包人采购材料设备约定：所有进场材料必须“三证”齐全，并应向监理提供有资质的检测机构出具的检测报告，进场时需由建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收合格后方可使用。许某亦未提交其主张的采购设备及电缆经检测机构出具检测报告且进场时由建设单位及监理单位共同验收，故其以采购合同、记账凭证、收据等付款凭证主张认定设备费用5825127.7元、电缆费用3727377.83元的请求依据不足，不予支持。5.许某提出因设计原因造成工期延误549天应赔偿其窝工损失的诉求及损失鉴定申请后，于2020年12月18日向一审法院明确表示对该损失不再主张，系其对自身权利的自由处分，予以准许。6.许某还主张依据《工程款支付复审证书（共七期）》将其无法提供施工资料的采暖工程744647.61元、消防工程2200659.55元、通风工程4076087.16元计入工程总价。首先，建设中心依据许某申请出具的《工程款支付复审证书（共七期）》所载明的拨付工程进度款的数额并非各方共同确认的许某撤场前实际已完成的工程量，不能作为认定许某完成工程量的结算依据。其次，苏中公司向一审法院出具的参加诉讼申请书载明，采暖、消防、通风工程由其实际施工。故许某仅以《工程款支付复审证书（共七期）》主张确认上述采暖、消防、通风工程造价的请求依据不足，不予支持。

综上，一审法院将驰远公司作出的《新驰天价字〔2015〕361号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）-文化体育中心土建工程结算审查书》《土建变更（5万元以上）》《文体中心中期结算变更001-010》《文体中心中期结算变更011-038（上册和下册）》《文体中心中期结算变更1#-9#》《关于对12月15日申请事项回复》作为定案依据，认定许某已完工工程造价为75668592.71元[土建工程（不含变更价格）55828514.24元＋土建变更5万元以上17585516.04元＋5万以下123921.29元＋文体中心中期结算变更285319.55元＋1129474.47元＋未计入施工用水及生活用水52460元＋未计入发电机定价66073.75元＋办公区绿化带土方造价432840.55元＋基坑边坡支护造价164122.46元＋墙体拆除造价350.36元]。如前所述，苏中公司对案涉水电暖通安装工程进行了具体施工，并已向北京某建设公司主张工程欠款。许某并非该分包工程的实际施工人，其主张将其与北京某建设公司签订的《关于文体中心水电工程结算的确认书》确认的结算款1450万元计入其施工工程造价，不予支持。北京某建设公司认为案涉驰远公司出具的工程结算审查书及变更签证结算审查书载明的许某已完工工程量中包含北京某建设公司自行完成的工程量，但并未对该主张提交证据予以佐证，故该主张依据不足，不予支持。

许某向北京某建设公司主张退还的管理费500万元为双方在内部承包协议中约定的承包经营费。虽然内部承包协议无效，协议关于北京某建设公司按结算总额收取3%承包经营费的约定亦无效，但北京某建设公司对案涉工程制定投标文件组织进行投标后设立施工项目部，施工过程中通过派驻项目经理等人员参与施工管理，对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照内部承包协议约定酌情确定北京某建设公司收取工程造价3%的管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。根据许某已完工的工程价款，其应向北京某建设公司支付管理费2270057.78元（75668592.71元×3%）。北京某建设公司已收取管理费500万元，剩余管理费2729942.22元（500万元－2270057.78元）应向许某予以退还。许某主张返还管理费500万元的诉讼请求，一审法院支持2729942.22元。许某主张建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司向北京某建设公司支付的工程款中包含了8%的投资回报款，故北京某建设公司应向其支付已完工程造价8%的投资回报款。因内部承包协议约定：乙方承包经营的项目工程所回收的全部工程款扣除项目成本及乙方向甲方缴纳的承包经营费之外，其余部分作为工程项目的利润归乙方所有。该约定为双方对工程价款的结算条款，独立有效，不因内部承包协议无效而当然无效。许某主张投资回报款有合同依据，北京某建设公司应支付许某已完工工程价款8%的投资回报款6053487.42元（75668592.71元×8%）。许某主张北京某建设公司支付投资回报款的诉讼请求，一审法院支持6053487.42元。许某主张北京某建设公司支付投资回报款利息损失的诉求既无合同依据，亦不符合法律规定，不予支持。许某主张北京某建设公司赔偿材料设备损失4527187.40元的诉求，不予支持，理由与前述驳回许某就此提出的鉴定申请一致，在此不再赘述。许某已支付的招标代理费、交易服务费372770元为北京某建设公司应支付的费用，北京某建设公司应予退还，其抗辩该费用应由许某承担无合同依据和法律依据，不予采信。许某主张北京某建设公司退还招标代理费、交易服务费372770元的诉讼请求，予以支持。

许某与北京某建设公司均认可北京某建设公司已向许某支付案涉工程款154990276.20元。北京某建设公司认可该款项包括许某已向中船公司支付的47224789.98元、向柯利达公司支付的9608600元、向苏中公司支付的8087687.94元。上述专业分包工程价款均未计入许某施工的工程价款中，相应已付工程款应从北京某建设公司向许某支付的工程款中予以扣减，故许某实际施工的土建部分工程北京某建设公司已付工程款为90072198.28元（154990276.20元－47221789.98元－9608600元－8087687.94元）。

综上，许某施工的土建部分工程造价为75668592.71元，北京某建设公司应向许某返还管理费2729942.22元、支付投资回报款6053487.42元、退还招标代理费、交易服务费372770元，共计84,824792.35元（75668592.71元＋2729942.22元＋6053487.42元＋372770元）。许某施工的土建部分北京某建设公司已付工程款为90072198.28元，超付工程款5247405.93元（84824792.35元－90072198.28元）。许某主张北京某建设公司支付欠付工程款无事实依据，不予支持。许某主张北京某建设公司新疆分公司承担共同支付责任，建设中心、乌鲁木齐某投资运营公司在欠付工程价款范围内承担连带责任及对案涉工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求权基础不成立，均予驳回。

内部承包协议无效，协议约定的有关违约金条款亦无效。北京某建设公司主张许某支付违约金的反诉请求没有合同依据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”。虽然北京某建设公司超付许某工程款事实存在，但北京某建设公司作为反诉原告，提出许某返还超付工程款的反诉请求后至法庭辩论终结前，仍未对该反诉请求提出明确具体的数额并为此缴纳案件受理费，故对北京某建设公司该项反诉请求，予以驳回。

综上，许某的诉讼请求部分成立，予以支持。北京某建设公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十八条、第一百五十二条规定，一审法院遂判决：一、确认北京某建设公司与许某于2011年4月签订的《内部承包经营协议书》无效；二、驳回许某其他诉讼请求；三、驳回中关村建公司反诉请求。本诉案件受理费813116.39元，由许某负担。反诉案件受理费70900元，由北京某建设公司负担。

二审中，各方当事人未提交新证据。

本院另查明：2021年6月19日，新疆维吾尔自治区高级人民法院就柯利达公司与北京某建设公司、建设中心建设工程施工合同纠纷一案作出（2021）新民终67号二审判决，判令驳回上诉，维持乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初390号民事判决。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决未认定许某为案涉专业分包工程的实际施工人，未对专业分包工程按照《内部承包协议》向许某结算工程款是否正确；2.一审判决对工程造价的认定是否正确。

（一）关于专业分包部分工程款的认定问题

根据一审查明的事实，2011年4月6日建设中心通过招投标程序，将乌鲁木齐经济技术开发区二期延伸区文化体育中心项目发包给北京某建设公司建设，之后北京某建设公司又将该工程以内部承包的方式交由许某具体施工。许某施工过程中，北京某建设公司授权北京某建设公司新疆分公司代表其执行案涉项目施工合同，对项目进行管理，对外签署专业分包、材料采购及劳务分包合同等事宜。随后，北京某建设公司新疆分公司将案涉工程的钢结构工程分包给中船公司施工，将机电、水、电、暖等安装工程分包给苏中公司施工；北京某建设公司将幕墙、安全玻璃屋面、运动中心玻璃采光顶等安装工程分包给柯利达公司施工。2017年12月4日，案涉工程竣工验收合格。

许某上诉认为其系案涉工程的实际施工人，北京某建设公司应当依据《内部承包协议》向其支付已完工部分的全部工程价款，包括专业分包部分。对此本院认为，实际施工人系指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。案涉工程的专业分包合同是由北京某建设公司或其新疆分公司与中船公司等专业分包人签订，并非与许某签订；该分包部分由中船公司等公司具体施工，许某并未实际施工。许某亦无证据证明专业分包工程所涉合同系其以北京某建设公司的名义签订，也无证据证明其垫资支付了该部分工程款、组织人员和机械等对专业分包工程进行施工。中船公司、柯利达公司已通过诉讼向北京某建设公司等主张工程价款，且生效判决已经判令由北京某建设公司承担工程款支付责任。苏中公司亦明确表示其对水、电、暖等分包部分的工程价款具有独立请求权。据此，原判决认定北京某建设公司将专业工程分包、许某非此部分工程的实际施工人，并无不当，许某关于其是上述专业分包工程的实际施工人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于北京某建设公司欠付工程款问题

北京某建设公司在中标之后，2011年4月又以内部承包的方式将工程转包给不具备资质的许某进行施工，2014年6月5日许某移交了工地及全部材料和设施设备，撤离施工现场。虽然《内部承包协议》因违反法律规定而无效，但在此期间，除由北京某建设公司及其新疆分公司对外分包的安装工程之外，其余完成的土建工程，均由许某组织人工、机械进行施工，该部分工程已竣工验收合格，对应的工程款项应由北京某建设公司向许某支付。对于许某于2014年5月30日前完成的土建工程界限及部位划分，各方已签字确认，经建设中心委托，驰远公司对案涉工程出具了《新驰天价字〔2015〕361号乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）—文化体育中心土建工程结算审查书》。一审诉讼中，各方对驰远公司出具的上述结算审查书及变更造价结算书等均无异议，一审判决以此作为认定许某工程价款的依据，结合施工中部分零星工程产生的费用，确认许某已完工程造价为75668592.71元。许某上诉认为案涉工程造价应为240067461.19元，一审判决少计算部分分项的费用，致使工程造价数额确认错误。针对许某有异议的分项，本院评析如下：

1.关于许某上诉认为钢结构及钢结构变更增加费用中期造价、变更前三段网架屋面费用、幕墙中期造价、水电安装等费用、耐火板变更增加费用应计入其施工工程总造价的问题。因许某主张的上述造价均是专业分包部分的工程款，如前所述，其并非专业分包工程的实际施工人，故上述造价不应计入许某工程造价中。许某关于上述造价的上述理由不能成立，本院不予支持。

2.关于外线费用问题。《施工合同》第三部分专用条款第5.2条约定，工程变更签证需发包人代表和监理工程师共同签字认可。2014年8月22日中期结算协调会会议纪要亦载明，2014年5月30日前所有工程量、变更经济签证、结算资料需要监理、业主方签证确认。而许某主张外线费用的变更经济签证资料中，并无业主方签字确认，据此一审判决未将该部分费用计入工程造价，并无不妥。许某上诉认为外线费用应计入工程造价的理由不能成立，本院不予支持。

3.关于设备及电缆费用问题。许某上诉认为其有证据证明采购设备花费5825127.70元、采购电缆花费3727377.83元，该部分款项应计入工程造价。《施工合同》第三部分专用条款第28条“承包人采购材料设备”中约定：“除发包人确定的设备、材料外，均由承办方自行采购，所有进场材料必须‘三证’齐全，并应向监理提供由有资质的检测机构出具的检验报告，上述设备材料在进场时，需由建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收合格后方可使用”。许某提交的采购合同系北京某建设公司与第三人签订，其提交的支付凭证为记账凭证、案外人出具的收据和少部分转款凭证，其虽称设备由康彬签字确认验收，但并未提供证据证明康彬与案涉工程的关系，故上述证据不能证明相关设备、材料进场时已经建设单位和监理单位的验收，也无法证明用于案涉工程。故对该两项费用本院不予支持。

4.关于现场遗留材料费用问题。许某上诉认为其撤场时现场遗留的材料，应计算在应付工程款中。对此，许某提交了相关人员对遗留物品清点的相关证据，该证据不能证明双方就现场材料的归属进行了约定，亦不能证明北京某建设公司已同意赔偿。且证据显示，现场遗留材料大部分为办公用品、生活用品、建筑设备等，许某完全可以将其搬离现场减少损失。案涉工程因施工进度缓慢要求对工程质量改进等问题，双方协商解除了内部承包协议，北京某建设公司对协议的解除并无过错，故许某以现场遗留材料费用系合同解除后的撤场损失为由主张北京某建设公司承担此费用的理由不能成立，本院不予支持。

5.关于投标和交易服务费用问题。许某上诉认为投标和交易服务费用372770元系其代北京某建设公司支付的费用，应由北京某建设公司退回。一审判决已经确认由北京某建设公司以此数额退还许某投标和交易服务费用，许明荣又对此进行上诉无事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

结合以上认定，一审判决认定许某施工工程造价为75668592.71元，并无不当。许某以工程造价数额改判为基础，主张对投资回报款差额及利息进行改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉工程款不存在欠付的情况，故本案不涉及工程款支付责任及主体的认定，许某关于建设中心及乌鲁木齐某投资运营公司承担连带付款责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，许某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费553728.79元，由许某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴兆祥

审判员　　陈宏宇

审判员　　张　梅

二〇二一年十二月二十日

书记员　　李晓宇