陕西某建设公司、中建某公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6646号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西某建设公司。住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：孙某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王钢，陕西德伦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建某公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡永杰，男，。

委托诉讼代理人：张树繁，男，。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：中建某公司宁夏分公司。营业场所：宁夏回族自治区银川市金凤区。

负责人：夏某，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：胡永杰，男，。

委托诉讼代理人：张树繁，男，。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某置业公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。

法定代表人：李某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程德智，北京市浩天信和律师事务所律师。

再审申请人陕西某建设公司（以下简称某建设公司）因与被申请人中建某公司、中建某公司宁夏分公司（以下简称宁夏分公司）、某置业公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2021）宁民终23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某建设公司申请再审称，（一）原判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款减损规则错误。1.某建设公司在收到停工通知后，积极协商退场事宜，但无力承担因停工及退场造成的遣返费、租赁费、退场费、违约赔偿等费用，并多次将上述问题告知中建某公司，但中建某公司拒绝与某建设公司协商确认及支付相关费用。某建设公司对损失的扩大并无过失。中建某公司作为违约方并未就变更合同、采取合理措施以及费用的确认和承担提出过任何方案，过错完全在中建某公司。2.原判决未给予某建设公司合理退场期间，也未根据鉴定意见书认定相关费用，认定事实和适用法律错误。3.判断受损害方的行为的合理性标准要看受损害方的主观方面而不应拘于行为的客观结果。某建设公司作为守约方没有义务去做经营过程之外的事且对于停工已采取必要措施，不应以事后实际停工的时间长短来衡量某建设公司先前的行为是否合理。（二）中建某公司应赔偿某建设公司材料损失。某建设公司已提交充分证据证明周转料具的实际占有人为中建某公司。中建某公司、宁夏分公司仅口头抗辩归还部分钢管等周转料具，未提供证据证明，且中建某公司作为施工总包方享有对施工现场的占有、管理权。结合某建设公司提交的新证据，足以证明某建设公司主张施工周转料具损失的客观存在。原判决以中建某公司及宁夏分公司抗辩称归还部分钢管等周转料具，未支持某建设公司主张错误。（三）原判决未支持窝工损失错误。因某置业公司资金链出现问题导致停工，停工费应由中建某公司承担。中建某公司未与某建设公司协商，某建设公司无法实施复工，双方合同中约定的封顶等付款方式已无法适用。中建某公司存在拖欠劳务费的违约行为，涉案工程停工也因中建某公司违约导致，中建某公司应当付清已完工程的工程款。原判决未按合同解除后的处理规则认定应付款项，仍按合同正常履行的假设情形认定中建某公司不存在拖欠劳务费错误。（四）原判决未支持某建设公司的其他损失错误。鉴定意见书计算脚手架的停窝工损失1237120元应予以计取，且该数额不足以弥补某建设公司支付的租金，应增加至实际损失的金额；模板方木损失未予计取，应按某建设公司提交的其它证据计取实际损失1059299.45元；鉴定意见书计算的管理费用损失、安全文明施工费损失、预期利润损失均是按施工完成后可计取金额的10%计算，明显偏低，中建某公司在履约过程中存在过错，该过错与某建设公司的损失之间存在因果关系，至少应按照50%计取。原判决依据的中建某公司及宁夏分公司辩称已返回上述施工措施材料的主要证据未经质证。综上，某建设公司各项损失共计19691613.35元，应予支持。某建设公司再审提交的新证据足以推翻原判决。某建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定，申请再审。

中建某公司及宁夏分公司提交意见称，（一）某建设公司违约在先，应自行承担损失。（二）《劳务分包合同》中已经包括模板、木方、塔吊等周转材料的租赁费和进出场费用，某建设公司以进出场费未协商一致为由拖延退场，应自行承担扩大损失。（三）因某建设公司前期组织人员闹事，在2015年冬季停工退场前，其所雇佣工人工资已由中建某公司及宁夏分公司支付，且工人已经在冬季停工期全部退场，不存在窝工期人工费用。（四）某建设公司组织工人闹事给案涉项目造成不良影响，构成违约，应向中建某公司及宁夏分公司支付违约金或赔偿损失。（五）根据合同约定，停工损失已经包含在合同约定价款中，不应由中建某公司及宁夏分公司承担。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的再审申请事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，某建设公司的再审事由均不成立，理由如下：

（一）关于中建某公司及宁夏分公司应否赔偿某建设公司损失的问题。首先，《劳务分包合同》约定案涉工程无预付款，发包人按节点支付工程进度款，主体结构封顶待工程总承包人收到业主支付相应工程款后30个工作日内付已完工程量的70%。本案中，某建设公司仅完成了部分工程主体结构，全部主体工程尚未封顶。经原审法院依法委托鉴定，已完工程造价为12323455元，而中建某公司及宁夏分公司在停工前已付工程款10683807元，依约并不拖欠工程款。其次，《劳务分包合同》还约定，“合同单价中已充分考虑了因自然现象、停电及银川市场价格的风险，合同范围内工作内容的合同单价不得因任何原因调整，除中建某公司引起的设计变更导致工程延期外，其他情况视为不影响工程工期，也不涉及任何费用的增加。”虽然宁夏分公司向某建设公司发出工作联系函称因某置业公司资金不到位不能按期复工，但已提前通知某建设公司，某建设公司有义务防止损失扩大。最后，2016年8月6日，中建某公司要求某建设公司复工，某建设公司以损失未得到弥补及工程款支付进度未明确为由，不与中建某公司就复工继续洽商。某建设公司对于其损失应当自行承担责任。直至2017年5月，宁夏分公司向某建设公司发函称为尽快启动项目复工，并称双方争议问题可待复工后协商解决，如某建设公司逾期未复工，将另行委托第三方进行施工。某建设公司仍未到场复工。致宁夏分公司发函要求解除合同并要求某建设公司将遗留在施工现场的周转材料等撤走清场。结合以上事实，虽然案涉项目停工系宁夏分公司原因引起，但案涉合同解除的责任不在中建某公司及宁夏分公司，原判决对中建某公司及宁夏分公司主张的损失，未予支持，已经综合考虑了案涉合同约定以及双方在停工复工中的过错因素，并无不当。某建设公司再审中提交的有关施工措施材料损失的证据，仅能证明某建设公司对案外人的给付义务，不能证明该部分损失与中建某公司及宁夏分公司存在关联，不足以推翻原判决，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。某建设公司关于中建某公司及宁夏分公司应赔偿损失及损失具体数额错误的再审理由，依法不能成立。

（二）关于原判决适用法律是否错误的问题。如前所述，案涉合同解除系某建设公司原因所致，原判决以某建设公司在收到停工通知后有义务采取措施防止损失扩大，对某建设公司主张的损失未予认定，并不存在认定事实及适用法律错误的情形。某建设公司关于原判决适用法律错误的理由，依法不能成立。

（三）关于原判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的问题。某建设公司称中建某公司及宁夏分公司仅辩称已返还施工措施材料且未提供证据，又称该抗辩的证据未经质证，其再审理由本身存在矛盾。经审查，某建设公司对中建某公司及宁夏分公司的陈述，已在法庭调查和辩论阶段发表意见，某建设公司称现场遗留有施工材料，未提交证据证明。原判决并不存在对于认定案件事实的主要证据未经质证的情形。某建设公司的该项再审理由，依法不能成立。

综上，某建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回陕西某建设公司的再审申请。

审 判 长　陈宏宇

审 判 员　张　梅

审 判 员　赵　敏

二〇二一年十二月十日

法官助理　佟锡尧

书 记 员　雷婷玉